卢宏
笔者拜读了中国专利代理杂志2008年第2期中刊登的, 由张荣彦先生撰写的 “关于抵触申请中的他人“ ，深受启发。结合工作中遇到的问题，笔者进行了进一步的思考， 并提出下面的一些管见，以期抛砖引玉，引起对此问题的多方讨论。
一、 重复授权中的“同样的发明创造”与抵触申请中“同样的发明或者实用新型”的区别
专利法实施细则第十三条第一款规定了禁止重复授权原则，即“同样的发明创造只能被授予一项专利。”而根据专利法第22条第2款中规定了抵触申请的定义，即‘没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。因此，在这两个条文中涉及到了“同样的”发明创造，或者“同样的”发明或者实用新型。这两个相似的措辞是否表达了同样的意思呢？
在最高法院对舒学章、专利复审委员会与济宁无压锅炉厂发明专利权无效纠纷提审一案判决书中，辨析了专利法实施细则第13条第１款中“同样的发明创造”这一概念。最高法院认为：“禁止重复授权的目的在于防止对于同样的发明创造有两项或者两项以上的专利权同时存在而导致专利权之间的冲突或者不必要的重叠，只要两项专利申请或者专利要求保护的内容不同，即可以达到防止重复授权的目的。因此，1992年专利法实施细则第十二条第一款和现行专利法实施细则第十三条第一款所称的同样的发明创造，应当是指保护范围相同的专利申请或者专利；在判断方法上，应当仅就各自请求保护的内容进行比较即可。对于发明和实用新型而言，应当将两件发明或者实用新型专利申请或专利的权利要求书的内容进行比较，而不是将权利要求书与专利申请或专利文件的全部内容进行比较”。
而在审查指南第二部分第三章２．２节第２段中，对专利法第２２条第２款中涉及抵触申请的“同样的发明或者实用新型”的概念也进行了说明：“审查员在检索时应当注意，确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准。”
因此，从上面对这两个条文中涉及的“同样的”的概念的解释来看，所说的“同样的”这一概念是不同。对于禁止重复授权而言，“同样的”是指权利要求的相同，而对于抵触申请而言，“同样的”是指说明书和权利要求所记载的内容相同。
二、 我国专利制度中发明与实用新型并存，并且所保护的主题不同
众所周知， 我国专利制度中将发明与实用新型两种类型的保护制度整合在一部专利法中。同时，根据专利法实施细则第2条的规定，实用新型专利的保护主题较发明专利窄，仅就“对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案”给予实用新型保护。因此，在实践中，申请人可以利用这一制度，对属于同一发明构思的不同技术方案提出两个不同类别的申请，即一份发明专利申请，一份实用新型专利申请。例如， 一申请人就某一工艺提出一项发明专利申请，而就其中的某一个设备提出实用新型申请。
按照现行的专利法、细则及审查指南，该申请人可以先后提出发明或者实用新型申请，而不会因为其中一份在先申请的公开，而对另一份在后申请构成抵触申请。
即使按照现行专利法或者专利法修改稿中关于禁止重复授权的规定，也不会存在重复授权的问题，因为两件申请所要求保护的内容不同。
但是，如果将抵触申请中关于“他人”的限定删除的话，那么，申请人的上述申请策略就可能会遇到问题。如果申请人先提交了一份实用新型申请，要求保护工艺中所使用的一项新设备，然后提交一份要求保护工艺的发明申请，当先后两份申请中所包含的内容重复的情况下，实审审查员就可能将在先的实用新型专利列为抵触申请，即使权利要求的内容完全不同。如果申请人先提交一份发明专利申请，而后提交一份要求保护设备的实用新型申请，那么即使实用新型授权后，他人也有可能以申请人在先的发明专利申请为证据对实用新型提出无效请求。
的确，根据EPC和PCT中有关条款的规定，对于“抵触申请”并没有限定为“他人”，而是将所有申请日早于该申请，而公开日晚于或等于该申请的其他任何申请都视为判断该申请新颖性的现有技术。但是，欧洲专利申请中并没有发明与实用新型并存的制度，而是只有单一的相应于我国的发明专利申请。
因此，笔者认为，中国专利法第22条第2款中关于抵触申请的定义中，还是应当保留“他人”的限定。
三、 抵触申请中“他人”的概念没有确定时间界限，导致对“他人”认定的问题
但是，笔者也认为，现行专利法关于抵触申请的定义中也存在漏洞。笔者曾代理过一件申请。在实质审查的过程中，审查员检索到一篇抵触申请，该抵触申请是由在审的申请的申请人与另外一申请人共同申请的。 专利法及其实施细则，以及审查指南中并未明确说明，对在审申请的申请人与他人共同申请的在先申请是否为专利法中抵触申请定义中所指的他人。
更有意思的是，笔者经检索该在先申请的法律状态时发现，该在先申请在申请日后发生过一次申请人变更，由在审申请的申请人与他人作为共同申请人，变更为在审申请的申请人一人。因此，变更后的该在先申请的申请人已经完全不是“他人”了。
当一件在先申请的申请人发生了变更后，如何确定在先申请中的申请人是否为他人，这一问题也是现行的专利法律法规中没有明确规定的。
四、 讨论
依据笔者的理解，在专利审查中考虑抵触申请，也是为了避免重复授权。之所以要把申请日早于该申请，而公开日晚于该申请的专利申请纳入评价新颖性的现有技术范畴，并且将在先申请的所有包含的技术内容纳入考虑，是为了避免在先申请人依据在先申请提出分案申请，而与在后的申请的权利要求相冲突，因此，“确定是否存在抵触申请，不仅要查阅在先专利或专利申请的权利要求书，而且要查阅其说明书（包括附图），应当以其全文内容为准”。
因此，笔者认为，按专利法修改稿中第10条已经将同一申请人先后就同一项发明创造（指相同的保护内容）提出专利申请的情形否定了，避免了专利保护期的不合理延长，因此，没有必要再在抵触申请中进一步限制。况且，抵触申请中如果删除“他人”的限制的话，还会使得申请人不能充分利用中国专利制度中对发明和实用新型保护主题不同的特点。
但是，对于抵触申请中“他人”的认定，笔者建议应当已申请日时的申请人为准，只要申请人中含有非在后申请人，就认定为抵触申请意义上的“他人”。 这样可操作性强，而且也避免了申请人通过变更来规避抵触申请从而有可能造成重复授权的漏洞。
