卢宏
摘要：本文通过对外国专利代理人代理业务范围的介绍和中国相关法律规定的分析，提出对专利代理人代理侵权诉讼权利的建议。在专利代理人满足一定条件下，直接代理当事人参与侵权诉讼程序。
关键词：专利代理人 律师 侵权诉讼
随着中国律师法2008年6月1日的实施，关于中国专利代理人是否能代理委托人直接参与诉讼活动这一问题，再次引起业界的关注。本文结合国外其他国家代理人的代理业务范围，以及中国的法律法规的现状，对专利代理人能否代理委托人直接参与与诉讼有关的活动提出看法和建议。
专利代理人代理委托人从事与专利相关的法律事务，从实质上说是一种民事法律关系。根据中国民法通则的规定，这种代理关系属于委托代理。 作为委托代理，是指代理人的代理权根据被代理人的委托授权行为而产生。因委托代理中，被代理人是以意思表示的方法将代理权授予代理人的，故又称 “意定代理” 或 “任意代理”。因此，从民法的角度看，专利代理人只要有委托人的委托，就有权代理委托人，以委托人的名义实施各种法律行为（当然法律规定的不能属于委托代理的行为除外）。因此，中国专利代理机构都宣称可以接受客户的委托办理专利申请、与专利申请相关的检索、著录项目变更、转让等，专利的复审、无效，甚至是代理委托人参与诉讼。
另一方面，民事诉讼中的代理人有两种，其一是法定代理人，其二是委托代理人。其中委托代理人，指接受当事人或者法定代理人的委托，在人民法院代为诉讼行为的人。根据民事诉讼法第58（2）条的规定，在我国，律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。从此民事诉讼法中的规定看，只要经人民法院许可，专利代理人也没有被排除在可以接受委托的范围外。
自１９９１年４月１日起施行《专利代理条例》是规范专利代理人执业行为的法规。其第3条规定：“专利代理机构是指接受委托人的委托，在委托权限范围内，办理专利申请或者办理其他专利事务的服务机构”；第八条：“专利代理机构承办下列事务：（一）提供专利事务方面的咨询；（二）代写专利申请文件，办理专利申请；请求实质审查或者复审的有关事务；（三）提出异议，请求宣告专利权无效的有关事务；（四）办理专利申请权、专利权的转让以及专利许可的有关事务；（五）接受聘请，指派专利代理人担任专利顾问；（六）办理其他有关事务”。虽然这里规定的是代理机构的代理业务范围，实质上是代理人的业务范围，因为，专利代理人必须以代理机构的名义开展业务。从该条例中的规定看，也没有排除专利代理人可以接受委托人的委托参与诉讼或其他法律实践性质的活动，例如行政调处、侵权诉讼等。当然，从另一个方面说，也没明确说有权代理委托人参与侵权诉讼。
2008年6月1日生效的新中国律师法，对于非律师代理法律事务的条款进行了修改。原律师法第14条规定 “没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义执业，不得为牟取经济利益从事诉讼代理或者辩护业务”。而新律师法第13条规定“没有取得律师执业证书的人员，不得以律师名义从事法律服务业务；除法律另有规定外，不得从事诉讼代理或者辩护业务”。有些人将此条款，解读为禁止专利代理人参与诉讼的依据，并且认为，《专利代理条例》的法律效力不及《律师法》，两者相冲突的地方应当以律师法为准。
在提出本文作者看法前，现了解一下，国外关于专利代理人参与诉讼等法律活动规定。
美国
根据《美国专利条例》第10章的有关规定，任何美国公民只要具备律师资格并满足该章规定的要求，都可以被登记为专利律师，并在专利商标局面前代表发明人从事专利业务；即使没有律师资格，只要满足了该条例关于专利代理的有关规定的，也可以被登记为专利代理人，在专利商标局面前从业。
所谓满足《美国专利条例》第10章规定的要求，就是专利代理人和专利律师必须通过联邦统一的专利资格考试，并且必须在美国专利商标局登记注册。《美国专利条例》明确规定，只有被赋予专利资格并在专利商标局登记注册的个人才有权在专利商标局从事专利代理业务。除此之外的任何个人均不能代理专利申请人从事专利业务。还有一个前提就是，参加专利资格考试的人必须具有理工科专业背景或同等学历。
和专利代理人相比，专利律师除了要具有理工科知识等处理专利事务的必备本领外，还须接受过正规法学院校的系统法学教育，并且获得了律师执业资格，因此专利律师十分熟悉诉讼程序和案例法以及处理专利纠纷的技巧等。美国专利律师协会是美国律师协会的一个分支。
因此，美国存在专利律师和专利代理人之分，并且从业务范围上讲，专利代理人不得在法院进行诉讼或从事各种地方管辖机关认为是实践法律的服务，相对比专利律师的要窄。但是，对于什么是“各种地方管辖机关认为是实践法律的服务”并不明确。 实质上，除了一般的提供专利法律建议而言，专利代理人有时候也需要向当事人提供专利侵权方面的法律意见。
美国律师业与中国不同的一个背景就是，美国的法学院的学生都是在获得了一个非法律专业的学位之后，再投身法律的。因此，在美国律师中拥有理工科学位的人比比皆是。
英国（英格兰及威尔士）
与美国有着相同法律体系的英格兰及威尔士，却有与美国不同的专利代理人制度。 在英国，有完全独立的专利代理人及其行业协会，与诉讼律师和事务律师相分离。 按照现行的英国法律规定，专利代理人可以参加在专利局和专利郡法院的无效或诉讼程序，还可以参加从专利局向高等法院提出的上诉案件。1999年，英国代理人协会（CIPA）被赋予了一项新的权力，即对经过考核合格的专利代理人授予“诉讼人证书”（Litigator Certificate） 。这些专利代理人被称为“专利代理诉讼人”（Patent Agent Litigator, PAL）。他们能在高等法院中扮演相当于普通的事务律师的角色，从而参与在高等法院的专利诉讼。要成为一名专利代理诉讼人，必须是具有三年执业经验的在CIPA注册的专利代理人，还必须在一名专利代理诉讼人的监督下工作并完成规定的课程学习。
与美国相似的是，在英格兰及威尔士从事律师职业的人，有相当一部分是具有理工科学位的。这样，能够形成一些专门从事知识产权，尤其是专利相关法律的事务律师事务所和诉讼律师。
德国
中国的专利制度建立之初，向德国学习借鉴了其专利制度。德国的专利代理人制度与英国的专利代理人制度相似。要取得在德国专利局执业的资格，需先通过专利代理人资格考试，并在专利代理机构、联邦专利法院以及专利局实习后，方可获得执业资格。同时在参加专利代理人资格考试前，就必须具有技术背景。律师要从事专利代理，也必须通过专利代理人资格考试。具有技术背景并经过技术和法律方面的实际经验或培训。
德国专利代理人能够参加联邦专利法院的关于专利有效性的程序。但是，不能单独代理参加专利侵权诉讼程序，必须作为律师的助手参与侵权诉讼。
日本
日本的法律体系与德国有很大的相似之处。但是在有关专利代理人制度上还是有明显的区别。
在日本，要取得专利代理人资格或在日本特许厅具有执业资格，有三种途径：通过专利代理人资格考试或者取得律师资格，或者在特许厅作为审查员或复审员工作7年以上。因此，后两种获得专利代理资格的是其他国家没有的。
关于专利代理人的业务范围，专利代理人有权代理当事人在特许厅处理与发明、实用新型、外观设计、商标有关的事务及专利、商标的国际申请事宜，这是专利代理人的传统业务。专利代理人还有权单独代理当事人在东京高等法院对特许厅长官提起行政诉讼，请求对撤销专利的决定、驳回专利异议申诉书的决定等进行司法审查。专利代理人可以参与海关阻止侵权物品进口的某些法律程序。可以在涉及知识产权（著作权除外）纠纷的和解、调解或仲裁程序中代理当事人解决纠纷，这种程序通常出现在日本知识产权仲裁中心和日本商事仲裁协会。
此外，根据2002年修改的新《专利代理人法》建立了特别侵权诉讼代理人制度，规定弁理士经过40个小时的学习，再通过“特别侵权诉讼代理业务考试”，合格者将被授予在专利侵权诉讼中的代理权。
从国外同行的执业范围看，美国专利代理人的业务范围比较限制，只代理专利申请业务，或者只是在美国专利商标局业务范围内执业。而其他几个国家中，专利代理人的业务范围都扩展到代理当事人参与涉及专利有效性的法院程序。而英国和日本更是有代理人直接代理客户参与侵权诉讼程序的规定。
这些不同的规定应该是与该国的法律制度，尤其是律师、专利代理人的培养、执业资格获得的途径、要求有关。例如：美国的专利代理人的业务范围之所以被限制，并不妨碍当事人非常容易地找到具有理工科背景的律师。而在英国允许专利代理人获得诉讼人资格，这样当事人可以不需要再委托事务律师，而是直接由专利代理诉讼人与诉讼律师一起参与诉讼，从而减少委托人的诉讼费用。这样的做法，符合英国简化诉讼程序，降低诉讼费用的改革目标。
再反观中国法律体系、律师、专利代理人的培养制度，本人认为，宜采用日本式的规定，使专利代理人在满足一定条件下，直接代理当事人参与侵权诉讼程序。
从目前中国的法律规定来看，也不存在问题。律师法第１３条所禁止的应当是非律师以律师名义执业，否则的话，与民法通则、民事诉讼法的规定相冲突。虽然，现行的专利代理条例中没有明确赋予专利代理人代理侵权诉讼的权利，但从民法通则中，关于委托的形式，以及民事诉讼法中的规定看，只要经人民法院许可，专利代理人是可以直接参与诉讼代理的。
目前，我国律师的来源主要还是法学专业的毕业生，没有形成具有理工科背景的律师队伍，因此，也少有专攻知识产权的专业型律师事务所，即使有也不能覆盖全国各地。另一方面，专利代理人的培训和考核中，也没有涵盖诉讼法等相关等内容。直接允许专利代理人参与侵权诉讼不但从行政管理上不能实现，现实上也不能胜任侵权诉讼代理。
因此，本人建议对取得司法考试资格或律师资格的专利代理人，或者通过类似日本英国的专利代理诉讼人资格考试或考核办法的专利代理人，在其经过一定时间的律师事务所实习的工作后，应当由司法部授予直接参与侵权诉讼代理的权利。同样律师如果取得了专利代理人资格也应当由国家知识产权局授予代理专利申请相关事务的权利。对于参与侵权诉讼代理的专利代理人直接以专利事务所的名义就可以接受委托，而律师事务所也可以直接接受当事人的委托办理专利申请事务。
在目前情况下，具有律师资格专利代理人的数量还不能满足专利有效性相关行政诉讼的需求，对于与专利有效性相关的行政诉讼，应当允许专利代理人直接单独参与。
为平衡对称起见，最好能从立法上解决冲突，将现行的代理条例，上升为专利代理人法，以与律师法平衡。
