2008年中国专利进行第3次修改时，对原专利法第9（1）条进行了修改，在原条文基础上增加了如下表述“但是，同一申请人同日对同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利，先获得的实用新型专利权尚未终止，且申请人声明放弃该实用新型专利权的，可以授予发明专利权”。
原专利法第9条的立法原意是限制一项发明创造只能授予一项专利权。但是在实践中，申请人从实用角度考虑，往往针对一项发明创造既提出实用新型申请，又提出发明专利申请。因此，新法修改时，考虑到申请人应当可以利用实用新型与发明专利并存，并各具特点的实际情况，应当允许申请人就同一发明创造既提出实用新型申请，又提出发明专利申请；同时，为了避免对同一发明创造的保护期变相地延长，因而要求两种形式的申请必须同时提交，而且还要求申请人在提交申请时做出声明。
在具体操作执行本条时，仍然需要注意以下问题。
1. 什么情况下才属于同样的发明创造既申请实用新型专利又申请发明专利？
“同样的发明创造”是指两件或两件以上申请（或专利） 中存在的保护范围相同的权利要求，即，所要求保护的技术方案相同①。也就是说，只有当发明和实用新型中存在相同的权利要求时，才被认为是“同样的发明创造”。
另一方面，由于新法对抵触申请的定义也进行了修改，将原条文中的“他人”删除，这对一项发明创造同时提交发明和实用新型的策略带来了影响。
2.如何理解“同日”？
按照新法第9（1）条中的措辞，如果申请人希望对同样的发明创造既申请发明又申请实用新型，该申请人首先必须是在“同日”提交申请。另一方面， 由于专利法中，除了提交申请的“申请日”之外，还有一个“优先权日”的概念，并且，在专利法中的申请日除了法第28条和第42条所说的申请日是指递交申请的”日“外，其他”申请日“都可以是“优先权日”。这些“日”，限制了同样的发明创造既申请发明又申请实用新型的操作。
3.当一项发明创造同时申请了发明和实用新型，但未做出声明，是否会出现两项专利权？
在对法第9（1）条的立法宗旨以及其所涉及的几个概念进行正确理解后，在实务中有助于代理人和申请人正确运用该制度设计。
作者信息：卢宏
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